专利申请不具备实用性或者没有充分公开都是专利申请不被授权的法定条件。二者解决的是不同的法律问题，但是，在审查实践中，的确存在着一项发明或实用新型可能既属于不具备实用性的情形，也属于说明书没有对发明做出充分公开的情形。

实用性

专利法第22条第4款以及新修订的《专利审查指南2019》在其第五章中，对实用性的概念和内涵做了充分诠释。实用性，是指发明或者实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。所说的“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性。满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律并且应当具有再现性。因不能制造或者使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书公开的程度无关。

从立法本意而言，实用性强调的是发明内容在产业上的可实施性，一项发明只有具有产业上的可实施性，才能保证申请人和公众获得相对更加直接的利益，从而激励申请人和公众在此基础上进行进一步的技术创新。发明不能是纯理论的，必须是能够在实践中实施的发明。如果这项发明的目的是制造一种产品，那么，这种产品就必须是能够制造的，如果这项发明是一种工艺方法，那么这种方法就必须在实践中能够实施。

充分公开

专利申请的充分公开则是在《专利法》第26条第3款中作出了规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。说明书的充分公开，实际上是对说明书撰写的基本要求和实质要求。

所谓清楚，是指说明书的内容应当清楚，具体要求包括主题明确和表述准确；所谓完整，是指说明书应当包含《专利法》和《专利法实施细则》所要求的各项内容，不能遗漏为理解和实施发明或者实用新型所需的任何技术内容，凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一地得出的有关内容，均应当在说明书中描述；所属技术领域的技术人员在阅读说明书之后，不需要再付出任何创造性的劳动，就能够再现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。

充分公开的立法本意是要求申请人公开其发明对社会、现有技术作出贡献的，帮助、理解和实现发明必不可少的全部内容，可以从行政机关获得利益交换的公平契约。专利法赋予了专利权人独占的权利，形成一种具有垄断性的权利，而国家保证专利权得到保护。

按照契约理论，专利是一种特殊契约，这项契约对双方都是有利的。对发明人来讲，公开技术获得垄断权可以补偿发明创造活动中所付出成本，还可以获得更多的利益。专利权期限结束后，发明变成为社会的公共财富，公众可以自由使用，进一步丰富知识，获得一定程度的发展。

竞合

我国专利法以及在《审查指南》实用性审查基准部分列举了不具备实用性的几种主要情形，这其中包括“违背自然规律”和“无积极效果”。在实际的审查过程中，“违背自然规律”和“无积极效果”都有可能是要求保护的技术方案中缺乏某一项技术特征而导致，专利审查员做出说明书没有对发明或者实用新型进行充分公开的审查意见，并无不妥，这造成法条适用的冲突。

虽然实用性判断有条款规定“因不能制造或使用而不具备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的，与说明书的公开程度无关”，但是对于专利审查员而言，很难清晰地判断这是源自技术方案本身的固有缺陷引起的，还是因为说明书中没有记载相关的技术特征所造成的。

案例

一项发明，涉及一种微纳米二氧化锗晶体的制备方法及其制得的产品，该案例说明书记载其颠覆了现有技术玻璃相向晶相转变的过程必须在高温或高压下提供能量以克服析晶活化能的传统观点，首次实现了二氧化锗玻璃在常温常压条件下仅以水为介质即向晶态转变的过程，各实施例可以获得α-石英结构，平均粒度为47—260nm的二氧化锗晶体粉体。

在实践中，审查员在法条的适用上通常会有两种选择。其一，基于已知的材料晶化领域普通技术知识，玻璃相向晶相转变需要激活能以使原子克服势垒实现跃迁，通常需要在高温高压下进行，在获得激活能前玻璃相是稳定的，认定权利要求不具备实用性。针对这个观点，虽然现有技术认为玻璃态向晶态的转变通常在高温高压下进行，但二氧化锗存在溶于水的相，且在一定条件下也能在水中发生相关的相转变。现有技术并未排除通过水作为介质在常温常压下完成二氧化锗玻璃态向晶态转变的可能性。

因此，若审查员认为本申请违背自然规律而缺乏实用性，其相关证据说服力明显不足，影响了申请人对审查意见的认可度。其二，适用专利法第二十六条第三款关于公开不充分的规定。结合热力学和动力学原理，本领域技术人员有理由认为仅在本申请声称的常温短时间的情况下，无法达到二氧化锗玻璃粉与水的反应制备得到纳米二氧化锗晶体的技术效果，即本领域技术人员基于本申请说明书记载的技术方案不能实现本申请的技术效果。

笔者认为本申请的发明点就在于采用颠覆了传统的方法实现二氧化锗的晶化，属于“克服技术偏见”的情形。技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发，即技术偏见仅是某一时期相关领域技术人员限于技术发展水平的认知偏差。

由于“克服技术偏见”的发明或者实用新型与本领域技术人员的认知存在巨大的偏差，因此，对其充分公开的要求更高。审查员基于在先的技术水平认知形成的怀疑，直接认定在后专利存在不可克服的实用性缺陷，不符合科学技术不断发展的基本逻辑，一旦出现偏差很难有挽回的余地，对于本案采用公开不充分进行质疑更为合理。

审查员可以合理质疑本申请公开不充分，由申请人举证予以克服。申请人可以对其可能未记载的技术手段进行说明或者援引现有技术等方式使得审查员获得更为完备的技术现状，给出更符合客观实际的审查意见，不仅仅可以提高申请人对审查意见的认可度，还可以通过适用公开不充分法条，给予申请人充分的陈述和修改的机会，以防止审查员因检索不充分或者对相关领域技术知识的认知水平不足而给出错误的审查意见。

结论

尽管不具有实用性或者说明书没有充分公开的专利申请，其法律效果都是得不到授权，但是，不同的适用代表了不同的价值判断，这也会在复审或者司法阶段赋予申请人不同的救济方式或途径。并且，明晰两者之间的关联和差异，从案件的整体把控、适用法条的说服力、举证责任和公众、申请人的认可度的角度进行思考，这样从司法资源的节省以及公平正义角度考虑，进一步合理界定二者的审查基准，避免实用性法条和公开不充分法条在实践中的混淆是具有重要意义的。